El Derecho Penal Tributario como Herramienta de Recaudo en Colombia

La reciente decisión de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) de imputar penalmente a más de 11.000 contribuyentes por la omisión en la consignación de retenciones en la fuente e impuesto al valor agregado (IVA) reabre un debate estructural sobre el rol del derecho penal tributario en Colombia. Esta actuación masiva sugiere un posible desplazamiento del principio de última ratio que rige al ius puniendi, hacia un uso instrumental del derecho penal como medio de presión para el cumplimiento fiscal.

1. Fundamento normativo en Colombia

El artículo 402 del Código Penal colombiano tipifica como delito la omisión del agente retenedor o recaudador, sancionándola con penas privativas de la libertad entre 48 y 108 meses y multa equivalente al doble del valor no consignado. Esta conducta se configura cuando quien tiene la calidad legal de agente de retención o percepción omite la consignación, en los plazos legales, de los valores recaudados en nombre del Estado.

En el ámbito corporativo, la responsabilidad penal recae sobre la persona natural que, en calidad de representante legal, administrador de hecho o miembro del órgano de dirección, ostenta un deber funcional de garante frente al cumplimiento de las obligaciones fiscales. La Corte Suprema de Justicia, en su sentencia del 10 de junio de 2015 (Radicado 41.053), precisó que el sujeto activo del delito puede ser quien, actuando como órgano de representación de una persona jurídica, omite cumplir su deber legal, sin necesidad de que haya recibido un beneficio económico directo.

2. Derecho penal tributario en los Estados Unidos

En el sistema federal estadounidense, la regulación penal de los delitos tributarios está contenida en el Internal Revenue Code (IRC), particularmente en el Título 26 del U.S. Code. La Internal Revenue Service - Criminal Investigation (IRS-CI) es la división especializada en investigar delitos fiscales graves, tales como la evasión intencional, el uso de entidades ficticias, la omisión deliberada de reportes y el fraude sistémico.

A diferencia de Colombia, en Estados Unidos el uso del derecho penal tributario responde a una política de selectividad y proporcionalidad. La persecución penal se reserva para conductas dolosas con impacto sistémico, aplicándose únicamente cuando fallan los mecanismos administrativos. Se fomenta, en cambio, el uso de mecanismos preventivos, como la autodeclaración, los programas de cumplimiento voluntario y acuerdos de reparación.

3. Riesgos de la expansión punitiva

El principio de intervención mínima impone que la aplicación del derecho penal sea subsidiaria, fragmentaria y proporcional. La utilización sistemática del proceso penal como herramienta de cobro fiscal corre el riesgo de desnaturalizar el carácter excepcional del ius puniendi, convirtiéndolo en un instrumento de política económica con potencial afectación a los derechos fundamentales de legalidad, debido proceso y presunción de inocencia.

La política penal fiscal debe diferenciar entre el error involuntario, la imposibilidad económica real y la evasión fraudulenta. El uso indiscriminado del derecho penal frente a representantes legales que no participaron directamente en la omisión tributaria puede derivar en una criminalización excesiva, generando un ambiente de inseguridad jurídica en el entorno empresarial.

Conclusión

Aunque la lucha contra la evasión fiscal es un objetivo legítimo del Estado, su persecución mediante la expansión del derecho penal debe observar los límites propios del sistema acusatorio garantista. El modelo estadounidense demuestra que es posible estructurar una política penal tributaria eficaz, focalizada y respetuosa del principio de legalidad.

Colombia necesita preservar el equilibrio entre la eficiencia recaudatoria y el respeto por las garantías propias del derecho penal. Sólo así podrá consolidarse un sistema tributario eficaz, justo y conforme a los principios constitucionales que rigen el orden jurídico penal contemporáneo.