El conflicto de interés nace de la operación, no del cargo

En el actual panorama corporativo colombiano, la discusión sobre los conflictos de interés sigue siendo uno de los temas más sensibles del gobierno societario y suelen activarse cuando se detecta que un administrador, ya sea que se encuentre en ejercicio o se proponga, podría beneficiarse de forma directa o indirecta por su intervención en una operación específica. Frente a estos casos, muchos concluyen de inmediato que hay un conflicto insalvable, sin detenerse a considerar un aspecto central; el conflicto de interés no surge de la condición personal del administrador, sino de las operaciones que pretenda ejecutar.

El Decreto 46 de 2024 ha sido claro al desarrollar este principio. La figura del conflicto de interés está prevista en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, y consiste básicamente en que los administradores deben abstenerse de participar en actos u operaciones en los que tengan intereses contrapuestos a los de la sociedad. Sin embargo, es este reciente decreto el que consolida una comprensión más operativa y objetiva; el conflicto nace cuando el administrador interviene en determinados actos en los que se beneficie personalmente o a través de terceros vinculados, y no por el solo hecho de quién es.

El artículo 2.2.2.3.1 del Decreto 46 precisa que existe conflicto de interés cuando hay un interés que pueda comprometer la independencia o el juicio del administrador en relación con una operación. Es decir, lo que importa es la existencia de un beneficio directo o indirecto que afecte su deber de lealtad, no su pertenencia o vinculación a otras entidades o personas.

La normativa va más allá, e identifica supuestos concretos; (i) si el administrador actúa en nombre de la sociedad y también representa a la contraparte, (ii) si los beneficiarios de la operación son familiares, socios o entidades controladas por él, (iii) si existen estructuras fiduciarias en las que él o sus allegados figuran como beneficiarios finales. Todos estos casos ilustran de manera enunciativa y no taxativa, es la operación la que pone en evidencia el conflicto, no una presunta inhabilidad o sospecha genérica.

Es así, que no se busca apartar automáticamente a administradores por sus conexiones o relaciones, por el contrario, reconoce que estos vínculos pueden existir en el mundo de los negocios, más en sociedades familiares, y que lo relevante es cómo se gestionan. Para ello, el Decreto 46 y el artículo 23 de la ley 222 de 1995, prevé un procedimiento claro; en el evento que el administrador en una operación pueda comprometer su independencia, debe convocar o solicitar la convocatoria del máximo órgano social, revelar la información relevante, y someter el acto a su aprobación. En esta votación, no podrá participar si también es socio, en todo caso, dicha autorización sólo podrá otorgarse cuando la operación no perjudique los intereses de la sociedad.

Este mecanismo no solo permite evaluar de forma transparente el acto, sino que traslada al órgano social la responsabilidad de decidir si la operación beneficia o perjudica a la compañía. La solución no está en apartar al administrador, sino en controlar el acto que podría generar un riesgo para el interés social.

Además, es posible emitir autorizaciones generales para operaciones recurrentes, siempre y cuando estén claramente delimitadas en cuanto a naturaleza, partes y condiciones, y no sean contrarias a la sociedad. Reitero, el foco está en los actos u operación y no en la persona que es el administrador.

Si la operación no compromete su imparcialidad, si no existe un interés contrapuesto, y si actúa conforme a los procedimientos previstos en los estatutos sociales y la ley, no hay conflicto que impida su participación, siendo este un enfoque funcional y objetivo, coherente con los principios de lealtad, diligencia y buena fe que debe regir el actuar de los administradores.

Por lo que, insistir en evaluar los conflictos de interés desde la perspectiva personal del administrador, por ser socio, tener vínculos familiares o por participar en otras estructuras, distorsiona el sentido del régimen legal y puede repercutir en el buen funcionamiento de la sociedad. El verdadero control debe emerger y centrarse en evitar que los administradores usen su posición para influir indebidamente en operaciones que les generen un beneficio en detrimento y a costa de la sociedad.

En síntesis, el conflicto de interés no es un estigma personal ni una etiqueta que inhabilite al administrador de forma inherente y permanente, pues supone una situación excepcional que se activa cuando sus decisiones en actos u operaciones concretas pueden estar motivadas por intereses distintos al de la sociedad, es por ello que, el derecho colombiano establece mecanismos preventivos y correctivos que permiten gestionar y solventar estos casos, sin recurrir a exclusiones anticipadas ni prejuicios infundados.

El buen gobierno corporativo exige entonces no solo claridad normativa, sino también una cultura de transparencia en la gestión. Y esa cultura se construye entendiendo que el problema no es quién toma la decisión, sino cómo y por qué la toma.

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